손해보험과 인보험의 차이 이와 같은 손해보험과 인보험의 근본적인 차이는 보험자대위나 손익상계와 같은 법적 쟁점에 있어 다음과 같이 그 취급을 달리하게 되는 결과를 낳게 됩니다. 

(1) 보험자대위

보험자대위라 함은 보험자가 보험사고로 인한 손실을 피보험자에게 보상한 후 피보험자나 보험계약자가 보험의 목적이나 제3자에 대하여 가지는 권리를 법률상 당 연히 취득하는 것을 말한다(상법 제681조, 제682조). 이러한 보험자대위는 손해보험 의 경우에만 인정되고 인보험에는 인정되지 않는 것이 원칙이다(상법 제729조 본문). 그러나 인보험 중에서도 상해보험은 상법 제729조 단서에 의하여 당사자 사이에 다 른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 안에서 그 권리를 대위하여 행사할 수 있도록 예외적으로 보험자대위가 허용되고 있다. 이와 같이 인보험에서 원칙적으로 보험자대위가 금지되는 이유는, 원래 제3자에 대한 보험자대위는 보험사고의 발생이 제3자의 행위에 기인한 것인 한 어떠한 보험 에서든 인정될 수 있는 것이지만, 보험계약의 손해보상계약성에서 보험자대위의 근 거를 찾는 연혁적인 이유 때문이라고 풀이하고 있다. 

보험자대위의 근거를 손해보 상계약성에서 찾는 입장은, 손해보험계약은 일종의 손해를 보상하는 계약으로서 보험사고로 인하여 피보험자에게 어떤 이득을 주려는 것이 아니라 단순히 손해의 보 상만을 목적으로 한다는 점에서 당연히 보험자대위를 인정하여야 하는 입장으로서 우리나라에서는 통설의 위치를 점하고 있다. 그러나 인보험 중에서도 상해보험은 가령 상해로 말미암아 소요되는 의료비 내지 치료비 등을 지급하는 경우에는 일종 의 손해보험의 성격을 가지고 있는 것이므로, 보험자대위의 근거를 손해보험계약의 손해보상계약성에서 찾는다면 손해보험의 성격을 가지고 있는 인보험에서 제3자의 행위로 인하여 보험사고가 발생한 때에는 보험금을 지급한 보험자에게 그 대위권을 인정하여야 할 것이 아니냐는 문제가 제기된다. 상해보험의 경우 상법 제729조 단 서가 당사자 사이에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 안에서 그 권리를 대위하여 행사할 수 있도록 보험자대위를 예외적으로 허용하고 있는 것은 보험자대위의 근거를 손해보상계약성에서 파악하였기 때문으로 보입니다.

 (2) 손익상계

손익상계는 손해를 입은 자가 동시에 당해 행위로 인하여 이득을 얻은 경우에 그 손해배상액에서 그 이득을 공제함으로서 법의 형평의 관념에 부합되도록 하는 일종 의 이익형량을 위한 법적 도구이다. 이 손익상계는 채무불이행으로 인한 손해배상 범위 산정에서도 문제되고 불법행위로 인한 손해배상 범위 산정에서도 문제된다. 손 익상계라는 용어와 관련하여, 이는 손해산정에 있어서의 처리에 지나지 않으므로 본 래의 상계와 같이 서로 대립하는 두개의 채권을 대등액에서 소멸케하는 것이 아니 므로 손익‘상계’라는 표현이 타당하지 아니하며, 오히려 이득공제라고 일컫는 것이 옳다는 견해도 있다. 한편 법원 손해배상소송에서의 판결문에서는 손익상계 대신 손익공제라는 용어를 사용하기도 한다. 

손익상계는 민법에 규정이 없음에도 불구하고 손해의 본질적인 개념에 비추어 볼 때 또한 손해배상의 형평이나 이익형량의 관점에서 비추어 볼 때 민법 규정의 유무 에 불문하고 당연히 인정된다는 것이 통설이다. 뿐만 아니라 대법원 판례도 “손해배상은 실손해의 전보를 목적으로 하는 만큼 피해자로 하여금 실손해 이상의 이익 을 취득하게 하는 것은 손해배상의 본지에 반하는 것이므로 손해를 입은 것과 동일 한 원인에 의하여 이익을 얻은 때에는 그 이익은 공제되어야 한다”고 하면서 일관 된 입장으로 손익상계의 개념을 인정해 오고 있다. 

이와 같이 손익상계는 손해배상액 산정시 반드시 따져 보아야만 하는 중요한 법 적 판단의 필수 과정(process)임에도 불구하고 민법에는 달리 명문의 규정이 없다. 손해배상액 산정시 반드시 거쳐야 하는 중요한 판단의 한 요소임에도 불구하고 그 현실적인 중요성과 달리 종종 간과되기 쉬운 쟁점이기도 하다. 법조문에 규정되어 있지 않기 때문에 그 중요성을 간과하기 쉬운 측면이 있을 것으로 보인다.